Dirkzwager legal & tax

De positie van de werknemer in het faillissement blijft de gemoederen bezig houden, met name in het geval er na het faillissement een doorstart plaatsvindt. Niet uitzonderlijk is de situatie dat de doorstarter sommige werknemers wel een nieuw dienstverband aanbiedt, terwijl andere werknemers het nakijken hebben.

In de afgelopen tijd zijn er diverse procedures aangespannen door gedupeerde werknemers tegen doorstarters, omdat zij het gevoel hebben dat het faillissement enkel wordt gebruikt als middel om hen op een goedkope manier aan de kant te zetten. Eén van die procedures werd aangespannen door gedupeerde werknemers van de gefailleerde kinderopvangorganisatie Estro, waarbij door middel van een pre-pack kort na het faillissement een voor het faillissement voorbereide doorstart werd beklonken. Wij schreven hierover al diverse artikelen op deze kennispagina.

De positie van de werknemer in het faillissement: hoe zat het ook alweer?
In het geval van een faillissement heeft de curator de mogelijkheid de werknemers te ontslaan met een opzegtermijn van in beginsel 6 weken. Daarnaast zal de curator (de activa van) de gefailleerde onderneming proberen te verkopen, als het even kan going concern. Wat betekent dit nu voor de positie van de werknemer?

De wet bepaalt dat in geval van een overgang van onderneming het personeel van rechtswege en met behoud van rechten en plichten mee overgaat naar de verkrijgende onderneming – de doorstarter dus. Dit betekent dat wanneer er een onderneming wordt gekocht, het zomaar kan zijn dat de koper alle met de onderneming verbonden werknemers van rechtswege in dienst krijgt.

Deze bepalingen zijn echter niet van toepassing in geval van faillissement. Vindt er een doorstart plaats na faillissement, dan is van overgang van onderneming geen sprake en gaan de werknemers niet van rechtswege mee over. Dit betekent dat het de doorstarter vrij staat om te bepalen welke personeelsleden wel en welke niet door hem in dienst worden genomen. De gedachte hierachter is dat een faillissement gericht is op liquidatie – en dus niet van het voortbestaan – van de onderneming.

FNV/Smallsteps
In de procedure die FNV en de werknemers van Estro aanspanden tegen Smallsteps, werd ter discussie gesteld of een doorstart die plaatsvindt vanuit een door middel van een pre-pack voorbereide doorstart, wel te beschouwen is als liquidatie van de onderneming. Het Hof van Justitie oordeelde onlangs dat de bescherming van overgang van onderneming behouden blijft in het geval van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in verband met het voortzetten van de onderneming. Goed nieuws dus voor werknemers.

Tuunte Fashion
Ook in het faillissement van modeketen Tuunte maakten werknemers recentelijk de gang naar de (kanton)rechter met de vraag of sprake was van overgang van onderneming. Wat was er aan de hand?

Faillissement en doorstart
Modeketen Tuunte (bestaande uit verschillende vennootschappen) gaat in augustus 2017 failliet, waarna de curator de werknemers van Tuunte ontslag aanzegt. Begin september 2017 wordt er tussen de curator en Roose & Zoef een overeenkomst gesloten waarbij de activa van de failliete boedels, inclusief de handelsnaam Tuunte, aan Roose & Zoef worden overgedragen. Een deel van het personeel treedt in dienst bij Roose & Zoef.

Procedure
De personeelsleden aan wie geen dienstverband wordt aangeboden spannen een procedure aan tegen (o.a.) Roose & Zoef en stellen dat sprake is van overgang van onderneming. Dit omdat Roose & Zoef een substantieel deel van de Tuunte-winkels heeft overgenomen, alsook personeel, inventaris, voorraden en goodwill. De Tuunte-winkels zijn op dezelfde locaties gebleven met behoud van hun identiteit en klantenkring. Door deze overgang van onderneming zijn de rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgegaan op Roose & Zoef. Artikel 7:666 BW, waarin kort gezegd is bepaald dat deze regel niet geldt als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, is niet van toepassing omdat er sprake is geweest van een vooropgezet plan, aldus de werknemers. Voorafgaand aan het faillissement zijn vertegenwoordigers van Roose & Zoef immers al een kijkje komen nemen in een aantal winkels en het kantoor. Ook zouden er banden bestaan tussen Tuunte Fashion en Roose. Dit alles maakt dat de werknemers nu dus in dienst zijn van de doorstarter, aldus de werknemers.

Oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelt dat van een zogenaamde “pre-pack” situatie als in het arrest FNV/Smallsteps in dit geval geen sprake is, zoals ook de werknemers lijken te hebben erkend. De kantonrechter overweegt dat de betrokken bestuurders van Tuunte Fashion er uiteraard van op de hoogte waren dat een faillissement van Tuunte Fashion zou (kunnen) volgen, nadat (onder meer) op 22 juni 2017 de aan haar verstrekte financiering was opgezegd. Even evident is, dat deze zelfde bestuurders al voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het voor hen zakelijk gezien interessant was om delen van de onderneming, over te dragen aan (een) derde(n) of zelf, al dan niet via nieuw op te richten vennootschappen, te verkrijgen. Uit niets blijkt dat het door de werknemers gestelde “vooropgezette plan” meer behelsde dan het bezien welke delen van de onderneming uit de boedel zouden kunnen worden overgenomen en mogelijk welke prijs hiervoor zou worden geboden. Deze enkele omstandigheid dwingt niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW (artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG). Kortom, het bepaalde in artikel 7:666 BW is hier wel van toepassing. Van overgang van onderneming is dan ook geen sprake. De vorderingen van de werknemers worden afgewezen.

De uitspraak is hier terug te lezen.

Meer weten over pre-pack, doorstart of overgang van onderneming? Neem contact op met Maartje ter Horst.